Quem escolhe a separação de bens costuma pensar em uma situação: o divórcio. Para ela, o regime funciona como promete: cada um fica com o que é seu. Mas existe uma segunda situação que a separação de bens não resolve sozinha, o falecimento de um dos cônjuges. É nela que o testamento entra como ferramenta de planejamento, e não como item opcional para quem já tem pacto antenupcial.
Separação de bens resolve o divórcio. E o falecimento?
Divórcio e sucessão são tratados pelo Código Civil como momentos diferentes, cada um com sua regra. No divórcio, a separação de bens impede a partilha do patrimônio de cada um. Na sucessão, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário (art. 1.845), e a lei decide a sua participação na herança conforme o regime de bens do casal.
Essa diferença surpreende principalmente quem fez o pacto pensando em proteger uma empresa, um imóvel ou patrimônio anterior ao casamento, sem rever o que aconteceria em caso de morte.
O que diz o Código Civil sobre a herança de quem é casado em separação de bens
O art. 1.829, inciso I, define que os descendentes herdam em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se o casamento era em comunhão universal ou em separação obrigatória de bens, ou se, na comunhão parcial, o falecido não deixou bens particulares. A separação convencional, escolhida pelo casal em pacto antenupcial, não está entre essas exceções. Portanto, mesmo com pacto assinado e registrado, o cônjuge concorre com os filhos do falecido.
Se não houver filhos, a concorrência é com os pais do falecido (art. 1.836). Nesse caso, o cônjuge recebe um terço da herança se concorrer com os dois pais, e metade se concorrer com um só ascendente ou com ascendentes de grau maior (art. 1.837). Se não houver descendentes nem ascendentes, a herança vai por inteiro ao cônjuge (art. 1.838).
O que é ser herdeiro necessário
Herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845). A eles pertence, de pleno direito, metade dos bens da herança, a chamada legítima (art. 1.846). A outra metade é a parte disponível, que a pessoa pode destinar livremente em testamento.
Quanto o cônjuge recebe se não houver testamento
Quando concorre com filhos, o cônjuge recebe quinhão igual ao de cada filho (art. 1.832). A lei garante a ele, no mínimo, a quarta parte da herança apenas se for ascendente de todos os herdeiros com quem concorre, isto é, se os filhos forem do casal.
Um exemplo para ilustrar
Imagine um casal casado há vinte anos em separação convencional. Ele tem dois filhos de um casamento anterior. Falece sem testamento. Como a esposa concorre com os dois filhos em partes iguais, a herança se divide em três partes: um terço para ela e dois terços para os filhos. O patrimônio formado durante a segunda união não fica inteiro com ela, apesar de a separação de bens ter funcionado no papel. O exemplo é hipotético e serve apenas para mostrar o mecanismo legal.
Se esse mesmo casal não tivesse filhos e os dois pais dele estivessem vivos, a herança se dividiria em três partes: um terço para a esposa e dois terços para os pais.
O testamento substitui o pacto antenupcial?
Não. O pacto organiza os efeitos patrimoniais do casamento em vida e no divórcio. O testamento organiza o que acontece depois da morte, dentro dos limites da legítima. Um casal pode ter um pacto muito bem redigido e nenhum planejamento para o falecimento. São duas etapas do mesmo planejamento patrimonial.
Como o testamento pode reorganizar essa divisão
Dentro da parte disponível, o testamento devolve ao casal parte do poder de decisão que a regra padrão da lei não garante. É possível, por exemplo, destinar a parte disponível ao cônjuge sobrevivente, reduzindo o efeito da concorrência com os filhos, sempre respeitando a legítima. O testamento também permite nomear um testamenteiro de confiança, tratar de bens específicos e prever usufruto em favor do cônjuge.
Quando revisar o planejamento
Alguns momentos pedem essa revisão: a assinatura do pacto sem testamento, o nascimento de filhos, um segundo casamento com filhos de relacionamento anterior, a entrada em uma sociedade empresarial ou simplesmente o fato de nunca ter conferido o que a lei prevê para o seu caso.
Se você é casado em separação de bens e nunca revisou o que acontece com o seu patrimônio em caso de falecimento, a análise individualizada do regime, da família e dos bens mostra o que ainda falta organizar.
Conteúdo informativo, que não substitui a análise jurídica do seu caso.
Fernanda Aguiar
Advogada | OAB/BA 23.047
Direito de Família e Sucessões